Employeurs, salariés : anticipez sur les nouveaux usages et les nouveautés réglementaires.

Certains outils de gestion des contrats de travail, de l’embauche à la rupture, auront prochainement plus ou moins de succès, en fonction notamment des avantages financiers accordés par la loi.

La réglementation évolue régulièrement pour s’adapter aux pratiques des entreprises… et vice-versa !

Embauche et contrat de travail

Dématérialisation des contrats

La signature électronique du contrat de travail est-elle valable ?

Un CDI à temps plein ne donne pas obligatoirement lieu à un contrat écrit, un simple bulletin de paye peut suffire à établir le lien contractuel. Faute de précision écrite, le contrat de travail sera considéré par défaut à temps plein et en CDI, sur la base de l’horaire légal.

Toute disposition particulière de rémunération, d’horaire, de définition de poste ou autre doit donner lieu à un écrit signé.

Lorsque le contrat doit être obligatoirement signé des deux parties (CDD, temps partiel, autre spécificité contractuelle), et/ou si les parties souhaitent, dans un souci de clarté contractuelle, établir le contrat par écrit, la signature peut désormais être «électronique », c’est-à-dire : signé de façon électronique, au moyen d’un ordinateur et d’un logiciel ad hoc (type Yousign, DocuSign, etc).

L’intérêt est notamment d’accélérer le processus : la signature peut se faire à distance (depuis le domicile ou tout autre lieu, depuis l’étranger etc).

La signature se fait soit :

• par utilisation du logiciel de signature puis envoi par mail du document signé,
• par connexion à un site dédié, qui stocke le document et avertit automatiquement les parties de la signature.

La rapidité du processus et l’horodatage du document permettent de simplifier et sécuriser certains recrutements, notamment les CDD de courte durée de remplacement, établis en urgence pour une prise de poste rapide.

Le système doit prévoir la possibilité d’établir deux exemplaires du contrat, chacun daté et signé par les deux parties correctement identifiées (ou plus).

Le contrat doit être rédigé en français, ou présenté dans une autre langue avec la traduction française de chaque article intégrée au document.

Attention : pour être valable, la signature électronique doit être effectuée au moyen d’un « procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. » (article L 1367 du code civil)

Le stockage du contrat numérique signé doit être effectué dans des conditions garantissant l’intégrité du document (base de données sécurisée, stockage vérifié régulièrement, sauvegarde etc.)

Si toutes les conditions sont respectées, « la fiabilité du procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire », selon le même article du code civil.

Employeurs, vérifiez donc que le prestataire choisi pour la mise en place de cette certification électronique répond aux exigences requises, notamment la capacité d’archivage électronique et le processus de sauvegarde.

Mise en place :

Les salariés doivent être informés de leur droit d’accès et de rectification à des documents numériques les concernant, tout comme les Instances Représentatives du Personnel présentes dans l’entreprise.

La CNIL doit être avertie de ce traitement automatisé de données personnelles, par déclaration préalable conforme aux dispositions de la loi de 1978. La déclaration doit être enregistrée auprès de la CNIL avant la mise en place du procédé de signature électronique.

La signature scannée du contrat de travail est-elle valable ?

Autre « solution » pour signer un contrat de travail : la signature scannée, ou photocopiée, c’est-à-dire reproduite sous forme d’image numérisée à l’avance.

Il ne s’agit donc pas exactement d’une signature électronique certifiée, mais pas non plus d’une signature manuscrite.

Si la loi ne s’est pas encore prononcée sur cette pratique, la Cour de cassation l’a fait, et a admis, par décision du 14 décembre 2022 (Cass soc, 21-19.841), que l’apposition de signature sous forme d’image numérisée ne vaut pas absence de signature, dès lors qu’elle permet d’identifier son auteur.

Dans l’espèce en question, la souplesse de la Cour de cassation a permis d’éviter la requalification d’un CDD signé ainsi en CDI.

C’est la première fois que la plus haute juridiction se prononce sur ce point : sa décision illustre la prise en compte de nouveaux procédés et usages, dès lors qu’ils ne nuisent pas aux fondamentaux du droit contractuel.

Attention : Une décision de justice ne vaut pas une loi, ce mode de signature reste pour le moment contestable : prudence.

Nouvelle formule de CDD : le CDD multi-remplacement.

Quels sont les modalités de recours à ce nouveau type de CDD ?

On sait que le remplacement d’un salarié absent peut être effectué par une embauche en CDD ou en contrat de travail temporaire (intérim).

Jusqu’ici, un salarié en CDD ne pouvait remplacer qu’un seul salarié absent, pour un type d’absence donné, sous peine de requalification du CDD en CDI.

Le CDD multi-remplacement permet, comme son nom l’indique, de remplacer plusieurs salariés absents, à des postes possiblement différents, pour assumer totalement leur poste ou partiellement.
Il s’agit d’un dispositif expérimental, mis en place pour 2 ans, depuis le 14 avril 2023.

Ce CDD ne concerne que certains secteurs d’activité, listés par décret.

Ces secteurs sont (décret du 12 avril 2023) :

• sanitaire, social, médicosocial,
• propreté et nettoyage,
• économie sociale et solidaire,
• tourisme en montagne,
• commerce de détail et gros à prédominance alimentaire, commerces de détail non alimentaire,
• plasturgie,
• restauration collective,
• sport et équipements de loisirs,
• secteur des transports routiers et activités auxiliaires,
• sport et équipements de loisirs,
• industrie alimentaire,
• service à la personne,
• vente au détail d’habillement, chaussures, artisans textiles,
• grands magasins et magasins populaires,
• commerce de gros d’habillement, mercerie, chaussure et jouet,
• esthétique, cosmétique, enseignement et commerce du secteur.

On comprend que cet assouplissement a pour but de soutenir certains secteurs confrontés à des difficultés de gestion des contrats courts, et qui souffrent de ne pas pouvoir remplacer plus simplement un salarié en congé ou en maladie.

On peut regretter que cette dérogation-test n’ait pas été mise en place pour d’autres secteurs impactés par ces difficultés : La sécurité privée, et l’hôtellerie-restauration.

Pour les secteurs listés par le décret d’avril 2023, il est donc possible de recourir à un CDD unique auquel on ajoutera des avenants le cas échéants.

Le salarié ainsi recruté pourra remplacer plusieurs salariés absents, sans limitation de nombre (mais en respectant la durée du travail totale), en même temps ou consécutivement, et même dans des lieux de travail différents au gré des salariés remplacés (à condition que ce soit compatible avec le respect de la durée du travail légale).

Par exemple : un même salarié en CDD peut remplacer plusieurs salariés sur le même type de poste (auxiliaires de vie en Ehpad par exemple) qui seront en congés les uns après les autres.

Ou : un même salarié en CDD peut remplacer partiellement deux CDD à des postes différents, absents au même moment et pour des raisons possiblement différentes – maladie, congé, congé paternité, formation…-, mais sans que le total du travail fourni dépasse un temps plein.

Attention : le recours à ce CDD comporte les limites légales propres aux CDD :

• durée totale de 18 mois maximum, renouvellement inclus,
• doit indiquer dans le contrat les noms, fonctions et motifs d’absence des remplacés,
• ne peut pas être utilisé pour un poste permanent ni pour un poste de « remplaçant volant » perpétuel,
• ne peut pas être utilisé en prévoyant des périodes d’inactivité au cours du contrat.

Contrevenir à ces conditions de forme ou de fond expose toujours à une requalification du CDD en CDI.

Ce CDD multi-remplacement avait déjà été mis en place en 2018, puis retiré en 2020 pour cause de crise sanitaire.

Il était à nouveau réclamé par divers secteurs d’activité : son utilisation sera scrutée pendant 2 ans, avant qu’il soit éventuellement pérennisé et généralisé à tout secteur d’activité.

Rupture du contrat de travail :

Rupture Conventionnelle : évolution du forfait social

La rupture conventionnelle, mode amiable de rupture du contrat de travail, est victime de son succès l’année de sa mise en place en 2008.

503 642 ruptures conventionnelles ont été signées en 2022, un chiffre en constante augmentation.

L’indemnité de rupture conventionnelle doit être au moins égale à l’indemnité de licenciement, mais peut être supérieure, sans limitation, au gré de ce qui a été négocié.

Jusqu’au 31 août 2023 :

Cette indemnité est soumise à diverses charges sociales et éventuellement impôt, en fonction de son montant et des plafonds applicables, et en fonction aussi de la situation du salarié :

• Soit il peut bénéficier d’une pension de retraite, à taux plein ou non, au moment de la rupture de son contrat de travail.

Dans ce cas, l’indemnité est soumise intégralement à charges sociales, Csg Crds et impôt sur le revenu.

Cette taxation est à comparer à la taxe de 50 % qui frappe l’indemnité de mise à la retraite par l’employeur (légale ou conventionnelle, selon qu’une CCN s’applique ou non).

• Soit il n’est pas éligible à une pension de retraite au moment de la rupture de son contrat de travail ;

Dans ce cas, l’indemnité est exonérée de charges dans certaines limites (2 plafonds annuels Sécu), pour la part qui dépasse le montant de l’indemnité de licenciement.

Mais : l’indemnité est alors soumise à un forfait social de 20 %, sur la partie exonérée de cotisations sociales, à la charge de l’employeur.

Ce forfait social n’existait pas lors de la création de la rupture conventionnelle en 2008, puis a été introduit en 2013, d’un taux alors de 2 %. Il était jusqu’à ce jour de 20 %…

Depuis le 1er septembre 2023 :

Que le salarié soit éligible ou non à la retraite, la rupture conventionnelle donnera lieu, pour l’employeur, à un forfait social qui s’appelle désormais « contribution patronale », et dont le taux passe de 20 à 30 %.

Cette contribution s’applique toujours sur la part exonérée de charges sociales.

En contrepartie, la taxe de 50 % sur les mises à la retraite est ramenée à 30 % également.

Les employeurs pourraient donc recourir désormais à la rupture conventionnelle ou à l’indemnité de mise à la retraite pour se séparer de leurs salariés éligibles à une pension retraite.

Le nombre de ruptures conventionnelles étant bien supérieure aux mises à la retraite, l’opération devrait être bénéfique pour les pouvoirs publics.

Pour les salariés non éligibles à une pension retraite, la rupture conventionnelle ne devrait pas être massivement impactée, elle reste une solution séduisante pour les deux parties si un accord est trouvé sur le montant de l’indemnité.

Démission et abandon de poste

La pratique de l’abandon de poste obligeant l’employeur à déclencher une procédure de licenciement pour faute grave, et ainsi donner accès à une prise en charge Pôle Emploi, était assez courante et agaçait nombre d’employeurs.

Cette méthode d’ « autolicenciement » permettait à des salariés en réalité démissionnaires (sans raison valable de déserter leur poste autre qu’une désaffection pour leur travail, et/u d’autres projets) de contraindre leur employeur à les licencier pour faute grave. L’objectif était la prise en charge par Pôle Emploi, impossible en cas de démission.

Certains employeurs résistaient et préféraient garder la personne à l’effectif indéfiniment, sans rompre le contrat ni la payer bien sûr, pour l’empêcher de bénéficier à Pôle Emploi…

Pour assainir cette pratique, la loi du 21 décembre 2022 article 4, codifiée sous l’article L1237 –1 -1 du code du travail, prévoit désormais que le salarié qui :

• abandonne son poste,
• ne le reprend pas après une mise en demeure adressée par courrier RAR dans les 15 jours de la réception du courrier,
• ne produit pas non plus de motif valable d’absence,

est présumé démissionnaire.

Le salarié ne peut alors bénéficier d’une pris en charge par Pôle Emploi.
Il a néanmoins droit à son solde de tout compte : documents sociaux et paiement des CP et RTT acquis.

A l’évidence, cette mesure va permettre de réduire drastiquement le nombre de licenciements pour faute grave au motif d’un abandon de poste.

Il sera également malvenu, dans une rupture négociée au moyen d’une transaction, d’organiser en amont un abandon de poste puis de verser l’indemnité de licenciement et le préavis sous couvert d’indemnité transactionnelle….

Contentieux prud’homal :

En matière de règlement de contentieux : n’oubliez pas l’indemnité forfaitaire de conciliation

Ce n’est pas une nouveauté : en cas de licenciement donnant lieu à contentieux, ou si cela est convenu en amont par accord transactionnel, le recours à l’indemnité forfaitaire de conciliation est une solution qui peut être avantageuse, à comparer à une indemnité transactionnelle.

Cette solution est intéressante pour les fortes rémunérations, puisque l’avantage principal de cette indemnité est d’être totalement défiscalisée.

Compte tenu par ailleurs de l’augmentation du forfait social appliqué à l’indemnité de rupture conventionnelle, le recours à l’indemnité forfaitaire de conciliation pourrait devenir plus attractif pour certains profils de rémunération.

Ancienneté contractuelle :	Indemnité forfaitaire :
< 1 an	2 mois
1 an	3 mois
2 ans	4 mois
3 ans	5 mois
4 ans	6 mois
5 ans	7 mois
6 ans	8 mois
7 ans	9 mois
8 à 12 ans	10 mois
12 à 15 ans	12 mois
15 à 19 ans	14 mois
19 à 23 ans	16 mois
23 à 26 ans	18 mois
26 à 30 ans	20 mois
30 ans et plus	24 mois

Ce barème diffère légèrement de celui des dommages et intérêts pour licenciement sans cause, souvent utilisé comme repère pour négocier une transaction : il est un peu plus généreux pour les anciennetés supérieures à 30 ans (le barème de DI prévoit 20 ans), et pour les très faibles anciennetés ( le barème des DI démarre à 1 mois).

En cas de négociation, il est donc recommandé de comparer les charges sociales et fiscales des 3 systèmes suivants :

• Rupture conventionnelle (+ éventuelle transaction)
• Licenciement + transaction
• Licenciement + indemnité forfaitaire de conciliation.

Pour recourir à l’indemnité forfaitaire de conciliation, employeur et salarié saisissent le CPH compétent une fois le licenciement prononcé, et indiquent au greffe qu’un accord est trouvé à hauteur de l’indemnité forfaitaire de conciliation.

Une date est fixée par le greffe pour un BCO au cours duquel l’accord sera signé et enregistré, valant PV de conciliation totale.

Les délais sont plus courts que pour une procédure normale, les CPH étant ravis d’enregistrer une conciliation. Ils trouveront une date d’audience de BCO plus proche, au besoin dans une section moins chargée même si non compétente…ce qui ne sera soulevé par aucune partie et ne posera aucun problème.

Parlez-en à votre avocat.

Contentieux sur le télétravail : quel conseil des Prud'hommes choisir ?

Le télétravail a eu son heure de gloire, auprès des salariés comme des employeurs.
La crise sanitaire a permis d’espérer, pour ses défenseurs, que ce mode d’organisation du travail devienne plus ou moins la norme, pour tous les métiers pouvant être exercés à distance.

Ce ne sera finalement pas le cas : de nombreux employeurs et une partie des salariés ont constaté les effets négatifs du « tout-télétravail » : difficultés d’organisation, abus d’écran, démotivation, sentiment d’isolement pour les plus jeunes collaborateurs.

La possibilité du recours ponctuel au télétravail reste plébiscitée : une journée par semaine, ou ponctuellement en cas de difficulté de transport ou d’organisation familiale, mais actuellement, nombre d’employeurs souhaitent revenir sur l’accord d’entreprise ou la clause individuelle ayant mis en place le télétravail.

Les contentieux sur la question se multiplient : certains salariés estiment qu’il s’agit d’une forme de « droit acquis », et ne veulent pas revenir sur site. Des premiers licenciements sont prononcés sur ce refus considéré comme fautif.

Quel conseil de prud’hommes saisir pour trancher la question ?

La compétence territoriale est importante : si le CPH saisi n’est pas le bon en raison du lieu, le contradicteur obtiendra facilement l’irrecevabilité des demandes.

La compétence territoriale est régie par l’article R1412-1 du code du travail :

Le conseil territorialement compétent est :

1. celui du ressort duquel est situé l’établissement où est accompli le travail,
2. lorsque le travail est accompli à domicile ou hors de toute entreprise, celui du ressort dans lequel est situé le domicile du salarié, ou celui du lieu de signature du contrat de travail, ou encore celui du lieu où l’employeur est établi.

Le salarié en télétravail, surtout à 100 %, a donc un triple choix au moment de sa saisine, ce qui peut être avantageux : un CPH de province aura des délais beaucoup moins longs que celui de Nanterre ou de Créteil, par exemple.

Attention :

La Cour de cassation, dans sa jurisprudence, a toujours soutenu qu’au-delà des termes du contrat de travail, c’est la réalité de l’organisation du travail qui prévaut.

Ce raisonnement s’applique au télétravail :

Ainsi, un salarié qui n’a signé aucun avenant de télétravail mais qui, de fait, peut prouver qu’il travaille principalement ou exclusivement à son domicile, pourra saisir valablement le CPH de son domicile.
A l’inverse, si un avenant de télétravail a été signé mais non mis en place, et que le salarié travaille en réalité majoritairement sur le site de son employeur, il devra saisir le CPH du lieu de travail.

En cours de contentieux, une nouveauté : la possibilité de recourir à des témoignages anonymes

En matière de preuve, les témoignages sont courants et utiles voire déterminants en matière prud’homale, à condition de respecter les exigences du code de procédure civile (articles 200 à 203), qui imposent notamment à la personne qui témoigne de révéler son identité, son adresse, son lien de parenté éventuel ou de relation hiérarchique, etc., avec la personne en faveur de qui il témoigne, et également de produire une pièce d’identité.

Les témoignages anonymes, ou produits sans document d’identité, ou non signés… sont usuellement rejetés par les magistrats, sur simple demande de la partie adverse.

Or, la Cour de cassation a pris récemment une décision pour valider, à certaines conditions, la prise en considération d’un témoignage anonyme.

L’arrêt du 19 avril 2023 (Cass Soc n° 21-20.308) admet que le juge tienne compte d’un témoignage anonyme lorsque celui-ci est « corroboré par d’autres éléments permettant d’en analyser la crédibilité et la pertinence. ».

En l’espèce, un salarié avait été licencié pour faute grave compte tenu de son comportement vis-à-vis de ses collègues. Plusieurs pièces établissaient sa responsabilité, dont ce témoignage, qui ne venait que conforter les autres éléments de nature à établir la faute.

La position de la Cour de cassation est motivée par l’article 6-1 et -3 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Il ne s’agit pas pour le juge de prendre sa décision uniquement sur la base de ce ou ces témoignages anonymes, mais de s’autoriser à considérer cet élément, s’il n’est pas le seul élément produit, pour en apprécier la pertinence.

Contentieux prud’homal, quelques chiffres :

La Cour des comptes a publié son rapport en juin 2023, dans lequel elle se penche sur l’activité de la juridiction prud’homale. On peut dégager quelques tendances de ce rapport :

• Le nombre d’affaires annuelles traitées par les conseils de prud’hommes a été réduit ces dix dernières années, notamment du fait de l’instauration de la rupture conventionnelle (2008) et du barème des indemnités pour licenciement sans cause (2017).
• Les affaires, moins nombreuses, sont cependant plus complexes, introduites par des avocats dans l’immense majorité des cas (et non par le justiciable lui-même, seul), et dont les fondements sont donc plus solides et le chiffrage adapté.
• Sur le total des affaires ayant donné lieu à un jugement en 2020, 20 % seulement ont donné lieu à un rejet total.
• L’effet du barème des indemnités pour licenciement sans cause (Barème dit Macron, 2017) est de portée quasi-nulle pour les personnes licenciées avec une ancienneté de plus de 5 ans. Seules les plus petites ancienneté ont souffert de ce plafonnement.

Le contentieux prud’homal reste vigoureux et permet, quand les négociations sont impossibles ou ont échoué, d’obtenir une indemnisation.